Експерт про проблеми правового регулювання обігу спеціальних технічних засобів

0
541

Про проблеми правового регулювання обігу спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв’язку та інших технічних засобів негласного отримання інформації

За один клік мишкою в Україні можна отримати досить пристойний тюремний строк. І мова зараз іде не про кібератаку. Десятку років за ґратами можна отримати, якщо ти замовляєш, купуєш, продаєш чи використовуєш гаджети, якими можна «записати» будь-кого так, що він про це і не підозрюватиме. І слідству (втім як і судді) буде неважливо – які саме цілі при цьому переслідувалися, адже злочин цей з формальним складом, тобто з таким, де настання суспільно небезпечних наслідків для визнання діяння злочином зовсім не порібне.

Про які ж гаджети йдеться?

В українському праві існує поняття «спеціальні засоби, які призначені для негласного зняття інформації» (далі – СТЗ). Використання таких спеціальних засобів дозволено лише правоохоронним органам для здійснення оперативно-розшукових, контррозвідувальних заходів, а також в ході проведення досудового розслідування.
З іншого боку – хто з нас застрахований від того, щоб не придбати заборонений технічний засіб з вмонтованою камерою, мікрофоном, GPS-трекером? А особливо коли купуєш подарунок, скажімо, на новорічні свята? Адже й звичайна дитяча іграшка (розвиток технологій на місці не стоїть) може мати якийсь елемент, який потягне за собою дуже недитячі наслідки. Бо її можуть визнати засобом негласного отримання інформації.
Можливий також інший варіант. Хтось (припустимо заради помсти або як невдалий жарт) замовляє такий гаджет через інтернет-магазин, а в формі адреси вказує вашу. Сценарій далі відомий – в гості прийдуть хлопці, але не зі служби доставки, а зі Служби безпеки України, і доставляти вони будуть не вам, а вас. Подальший розвиток подій буде далеким від приємного. Незнання законів не звільняє від відповідальності. Навіть таких законів.
Як все починалося? У 2010 році Верховна Рада України внесла зміни до Кримінального кодексу України (далі – КК України) і в нашому кримінальному законодавстві з’явився новий склад злочину, який передбачив відповідальність за контрабанду, купівлю-продаж СТЗ. Це стаття 359. І саме тоді Служба безпеки України (далі – СБУ), якій даний злочин підслідний, почала гнатися за статистикою розкриття і притягнення до відповідальності.
Показники росли. Яка ж вона із себе, ця ст. 359 КК України? Приведу її повний текст.

Стаття 359

Незаконні придбання, збут або використання спеціальних технічних засобів отримання інформації
1. Незаконне придбання або збут спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, а також незаконне їх використання –
караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до чотирьох років, або позбавленням волі на той самий строк.
2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, –
караються позбавленням волі на строк від чотирьох до семи років.
3. Дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, –
караються позбавленням волі на строк від семи до десяти років.

Законослухняний громадянин скористається приблизно такою логікою: «Окей. Тоді я просто не буду купувати (збувати) такі пристрої». Але тут виникає питання – а про які пристрої, власне, йдеться? У статті КК України не пояснено, що ж саме потрібно розуміти під цим страшним терміном – «спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації». Асоціювати себе зі шпигуном і уявляти – які ж це технічні засоби – не допоможе.
Тоді не будемо обмежуватися лише цією статтею КК України і проаналізуємо інші нормативно-правові акти (далі – НПА), які, можливо, проллють світло на це питання. Серед таких НПА є:
Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність»;
Закон України «Про контррозвідувальну діяльність»;
Указ Президента України від 13.04.2001 № 256 «Про впорядкування виготовлення, придбання та застосування технічних засобів для зняття інформації з каналів зв’язку»;
Постанова Кабінету Міністрів України від 27.10.2001 № 1450 «Про затвердження Положення про порядок розроблення, виготовлення, реалізації та придбання спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв’язку, інших засобів негласного отримання інформації» та ін.;
Однак ніде ми не зустрінемо універсального визначення СТЗ так, що перед тим, як купувати певний товар, ми могли оцінити його з точки зору такого визначення і чітко визначити для себе – є він СТЗ чи ні.
Є визначення СТЗ, що наводяться науковцями. Приведу тут лише декілька.
О. Кошелева визначає СТЗ як технічну одиницю, що є функціонально і конструктивно закінчений пристрій, який без якого-небудь доопрацювання або удосконалення може бути використаний для негласного отримання інформації.
О. Бондар, визначає, що це технічні засоби, устаткування, апаратура, прилади, пристрої, препарати та інші вироби, вироблені заводським способом (у тому числі іноземного виробництва), спеціально створені, розроблені, модернізовані, запрограмовані для виконання завдань негласного отримання інформації під час здійснення оперативно розшукової діяльності у встановленому порядку.
І. Логінов, вважає, що СТЗ — це різновид спеціальної техніки, тобто засоби, спеціально створені, розроблені, запрограмовані або модернізовані для негласного пошуку та фіксації фактичних даних про готування або вчинення злочину в інтересах кримінального судочинства. Головною ознакою віднесення засобу до СТЗ є функціональне призначення (можливості негласного отримання інформації), що повинно зазначатись у акті сертифікації засобу, яким засвідчується його відповідність відомчому стандарту.
Таким чином можна скласти для себе певне уявлення про предмет. Але думки науковців не використовуються ні слідством, ні судами, які ідуть за своєю, специфічною логікою.
“Спеціальні технічні засоби для зняття інформації з каналів зв’язку, інші засоби негласного отримання інформації – технічні, програмні, обладнання, апаратура, прилади, пристрої, препарати та інші вироби, призначені для негласного отримання інформації”. Саме так визначено у наказі СБУ.
Юрист «AstapovLawyers» О. Гринь справедливо критикує таке визначення як неприйнятне на практиці, оскільки воно тавтологічне і повторює визначуване: засобами негласного отримання інформації є засоби, призначені для негласного отримання інформації.
На практиці ж, коли відкрите кримінальне провадження за ст. 359 КК України, одним із необхідних доказів є результат експертизи на предмет того – належить такий прилад до СТЗ чи ні. Тоді логічним би було просто проаналізувати яким чином експерти СБУ визначають належність до СТЗ. Обізнаний – отже, озброєний.
Для експертів СБУ розроблена “Загальна методика віднесення об’єктів до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації”. Але знайти цю методику у відкритому доступі неможливо – на документ накаледно гриф «Для службового користування».
Отже, в «сухому залишку» ми отримуємо ситуацію, коли особу притягують до відповідальності на підставі критеріїв, які цій особі невідомі. Що явно суперечить такому міжнародно визнаному принципу як «визначеність закону». Закон наче і визначений, але для СБУ він «визначеніший».
Окресливши проблему притягення до кримінальної відповідальності за ст. 359 КК України і побачивши як це діє з боку особи-покупця, тепер проаналізуємо як це виглядає з точки зору виробника.
А з його точки зору все ще гірше. Згідно з чинним законодавством, діяльність із виготовлення СТЗ не може бути здійснювана без відповідного ліцензування. Постановою Кабінету Міністрів України від 22.09.2016 № 669 «Деякі питання щодо спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв’язку та інших технічних засобів негласного отримання інформації» затверджені ліцензійні умови провадження господарської діяльності, пов’язаної з розробленням, виготовленням, постачанням спеціальних технічних засобів для зняття інформації з каналів зв’язку та інших технічних засобів негласного отримання інформації.
У вказаних умовах прописано все: кадрові вимоги до провадження господарської діяльності, пов’язаної з розробленням, виготовленням, постачанням СТЗ; організаційні вимоги до провадження господарської діяльності, пов’язаної з розробленням, виготовленням, постачанням СТЗ; технологічні вимоги до провадження господарської діяльності, пов’язаної з розробленням, виготовленням, постачанням СТЗ; особливості провадження господарської діяльності, пов’язаної з розробленням, виготовленням, постачанням СТЗ і т.ін.
Зарегульованість даного ринку видається абсолютно штучною. Наприклад, у США ця сфера господарської діяльності ліцензуванню не підлягає, а аналога ст. 359 КК України – не існує. Не знаходимо подібних практик і в країнах Євросоюзу.
Абсолютно незрозумілим є те, навіщо ліцензувати такий вид діяльності в Україні, враховуючи і незрозумілі положення чинного кримінального законодавства, і міжнародний досвід. Виготовлені кустарним способом СТЗ не підпадають під дію ст. 359 КК України, а під інші статті КК України – за певних умов. Вибірковість притягення до кримінальної відповідальності суб’єктів господарювання у галузі говорить лише про те, що всі ці правові положення є елементами одного глобального корупціогенного фактору, в основі якого покладено «кришування». Адже в мережі Інтернет можна придбати купу різноманітних гаджетів, які наче і можна назвати СТЗ, однак не у всіх таких суб’єктів господарювання наявна відповідна ліцензія, а особливо коли мова йде про такі відомі онлайн-магазини як «AliExpress».

З огляду на вищевказане, проблему може вирішити лише два послідовних кроки:
1) Скасування вимоги ліцензування;
2) Декриміналізація діяння, передбаченого ст. 359 КК України.

 

Артур Карвацький
експерт Ради громадських експертиз

експерт ГО “Інститут законодавчих ідей”